网络主播淫秽表演采用即时直播的方式传播淫秽表演,播放的载体是数据流,不是电影、幻灯片、唱片。而组织播放淫秽音像制品罪,是指行为人组织召集多人观看、收听并播映淫秽的电影、录像等音像制品的行为。播放的载体是“淫秽音像制品”,主要包括淫秽的电影、录像、幻灯片、录音带、激光唱片等实体影像制品,具有线下、实体的特点,因此,网络主播淫秽表演不构成组织播放淫秽音像制品罪。
网络直播淫秽表演构成传播淫秽物品牟利罪。《刑法》第三百六十三条第一款规定:制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。传播淫秽物品牟利罪是其中一项选择性罪名。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;
(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;
(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;
(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以上的;
(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的;
(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的;
(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
(八)造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
实施第一款的行为数量、数额在(一)——(六)的五倍以上的,认定情节严重,二十五倍以上的,认定情节特别严重。
该条款“下列情形”中第一项的“传播淫秽”、“表演”、“视频”明确了在利用互联网、移动通讯终端进行淫秽表演是犯罪行为,它的意义在于将利用互联网、移动通讯传播淫秽物品的方式正式纳入传播淫秽物品罪的队列当中,将淫秽电子信息和音像制品区别开来,弥补了互联网时代利用互联网传播淫秽物品的法律空白。
结合该二条法律规定,网络主播以牟利为目的,利用网络直播平台进行淫秽表演构成传播淫秽物品牟利罪。